Desafios centrais de uma contratação pública efetivamente instrumental

Rui Medeiros

Resumo


1.    Ponto de partida: por que razão se precisa de um direito da contratação pública.

      a. Delimitação negativa.
      b. A natureza instrumental da contratação pública.
      c. A tarefa de identificação de alguns domínios sensíveis das compras públicas em que se joga um direito da contratação pública que leve a sério os fins do public procurement.

 

2.    Contratação pública ao serviço da concorrência.

      a. Considerações gerais.

  • As diferentes matizes do princípio da concorrência em geral.
  • A relevância no direito da contratação pública da dimensão de igualdade no acesso à contratação pública e de acesso aos benefícios públicos.
  • A concorrência enquanto exigência vinculada ao princípio da economicidade ou da procura da melhor proposta.

      b. Concorrência e eficiência. 

  • A tensão entre concorrência e uma atuação administrativa pautada por critérios de eficiência e celeridade.
  • O dilema competencial entre uma ponderação jurisdicional entre princípios concretamente conflituantes e uma solução legal no quadro de uma lógica regra-exceção.
  • O futuro do ajuste direto como domínio por excelência para fazer o stress test de avaliação do modo como o legislador da reforma repondera concorrência e eficiência.
  • Concorrência e transparência – entre o pioneirismo e a imobilidade em matéria de tramitação eletrónica e de desmaterialização dos procedimentos.

 

 3.    Contratação Pública como instrumento para a melhor satisfação das necessidades públicas – em especial, a preocupação com a economicidade na aplicação dos recursos públicos.

      a. Considerações gerais.

  • Contratação pública ao serviço da proteção do interesse público financeiro ou como instrumento da procura da melhor proposta.
  • A diferente relevância no direito da União Europeia e no direito nacional da contratação pública. “Value for money is a key objective of the regulatory rules of most national procurement systems” (Sue Arrowsmith). Em contrapartida, os objetivos nucleares do direito da União Europeia relativo à contratação pública centram-se na proibição de discriminação, igualdade de tratamento e transparência.
  • A diferença neste domínio entre a perspetiva do direito da União Europeia e a ótica do direito nacional justifica uma abertura a respostas dualistas na reforma da contratação pública.
  • Noutro plano, (i) se, por um lado, como já foi assinalado, um regime de contratação pública não constitui um fim em sim mesmo e só é justificado na medida em que seja necessário para cumprir determinados objetivos tutelados juridicamente, assegurando ao mesmo tempo o cumprimento das vinculações jurídico-públicas a que a Administração está adstrita, e (ii) se, por outro lado, um dos objetivos nucleares do regime das compras públicas reside na procura do procura do best value for money, pode afirmar-se que neste domínio, contanto que não sejam comprometidos outros objetivos e limites da atividade contratual pública, a atividade das compras públicas deve aproximar-se das boas práticas de contratação na atividade privada empresarial.

      b. Domínios especialmente para a realização dos stress tests de uma reforma da contratação pública ao serviço da melhor satisfação das necessidades públicas.
  • A importância de uma decisão de contratar em sentido amplo carregada de sentido - a questão da definição do preço-base.
  • Noutro plano, afigura-se fundamental ponderar como é que o legislador se posiciona perante preços anormalmente baixos.
  • A centralidade, no quadro de uma reforma do CCP, da resposta que se dê ao dilema entre a satisfação das necessidades públicas que justificam o recurso ao outsourcing e a mera redução da despesa pública, com a tentação do imediatismo do comprar barato.
  • Particularmente relevante numa Administração preocupada em assegurar que as compras públicas satisfazem efetivamente necessidades públicas é o modo como se atribui relevância à performance negativa passada.
  • Enfim, para referir apenas mais um domínio sensível para aferir do grau de compromisso do legislador com uma política de contratação pública que seja efetivamente adequada a cumprir o seu desiderato de satisfação das necessidades públicas que impõem o recurso ao outsourcing, há que revisitar o regime de modificação dos contratos públicos.

 

4.    Contratação Pública como instrumento de prossecução de políticas públicas.

      a. A importância da contratação pública estratégica e, em geral, da utilização da contratação pública e das compras públicas como instrumento de regulação pública e de implementação de políticas públicas.
      b. Para que estas potencialidades de uma contratação pública instrumental sejam plenamente potenciam, afigura-se fundamental operar, tanto no plano normativo – no quadro de uma revisão do CCP -, como no quadro da implementação no terreno de boas práticas de contratação.
      c. O exemplo da divisão em lotes como um problema a que um legislador verdadeiramente comprometido com uma contratação pública amiga das pequenas e médias empresas pode dar resposta.
      d. Em contrapartida, noutros domínios, a prossecução de políticas secundárias ou transversais deve passar, (i) seja pelo aproveitamento das possibilidades oferecidas no âmbito não regulado pelo direito da União Europeia no quadro de uma revisão com matriz dualista do CCP, (ii) seja - reconhecendo que a tarefa não pode, em larga medida, ser resolvida por lei - apostando na instituição de mecanismos que conduzam os compradores públicos à adoção de políticas de contratação socialmente inclusivas, eficientes, hipocarbónicas e baseadas no conhecimento e na inovação.

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